Tras los juicios a los principales responsables políticos del procés, aparecían en el horizonte inmediato procesos judiciales contra las personas que participaron en los actos de violencia callejera que se desarrollaron, especialmente, tras el simulacro de declaración de independencia de octubre de 2017. La previsible proliferación de condenas penales a personas comunes planteaba un significativo problema de gestión pública cuando los principales responsables del procés ya han sido indultados y la situación política en Cataluña ha cambiado significativamente.

Para afrontarlo se disponía de dos medidas «ordinarias» que ya han sido utilizadas en este contexto: reforma de la legislación penal –derogación del delito de sedición– e indultos individuales. Los acuerdos para la investidura trascienden claramente ese ámbito al optar por aprobar una ley que amnistiará los delitos presuntamente cometidos en torno al procés. Una opción que plantea dudas jurídicas y políticas.

 

Debate sobre su constitucionalidad  

Durante estos meses se ha producido un amplio debate sobre la constitucionalidad de la amnistía. En mi opinión, de acuerdo con una interpretación sistemática, la amnistía no cabe en la Constitución. A estas alturas es suficiente con referir, sintéticamente, los fundamentos de esa opinión (que ya he expresado, junto con Juan L. Ibarra, en el diario El Correo (7 de septiembre de 2023). La Constitución atribuye a los jueces y tribunales, en exclusiva, la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117). El «derecho de gracia» (art. 62, letra i) es una excepción a esa potestad, por lo que exige una interpretación restrictiva. En España, tradicionalmente, se ha considerado la amnistía como la manifestación más elevada de la potestad de perdón y el indulto su manifestación menor.

La prohibición constitucional de que el legislador pueda regular la posibilidad de indultos generales debe significar que el derecho de gracia queda limitado a los indultos individuales. Esta conclusión viene ratificada históricamente: la Constitución de 1931 (art. 102) establecía expresamente, junto a la prohibición de indultos generales, la capacidad del Parlamento de acordar amnistías. Y, también, desde una perspectiva comparada: los países que se mencionan para demostrar la plena legitimidad de la amnistía la prevén expresamente en sus Constituciones, junto a los indultos (Francia, art. 34; Portugal, art. 161; Italia, art. 79).

En España, tradicionalmente, se ha considerado la amnistía como la manifestación más elevada de la potestad de perdón y el indulto su manifestación menor.

A lo largo de este debate, juristas de reconocido prestigio consideran que la amnistía, como figura, es compatible con la Constitución; cuestión distinta es el juicio que les merece la amnistía que se propone (Ana Carmona, en El País, 2 y 16 de noviembre de 2023). La razón fundamental radicaría en que la Constitución (art. 62) no la excluye expresamente, por lo que no estaría prohibida; una posición que tenía significativo respaldo en una parte de la doctrina penalista. En estos momentos, una parte importante de juristas, especialmente entre quienes se ubican en la izquierda, respalda la posición favorable a la constitucionalidad de la figura. Tengo pocas dudas de que también la compartirá la mayoría del Tribunal Constitucional (TC), aunque no logrará un respaldo unánime. De acuerdo con la idea de Peter Häberle sobre la «sociedad abierta de intérpretes», resulta ineludible aceptar esa realidad y sus efectos. El problema de credibilidad que pueda plantearse sobre la decisión del TC debe preocuparnos; pero no es algo que no ocurriese, igualmente, con su anterior composición.

 

Una motivación engañosa

La proposición de ley de amnistía recientemente presentada en el Congreso tiene una larga exposición de motivos, muy aparente. Pero su contenido es muy poco riguroso. Con afirmaciones engañosas, trata de presentar la legitimidad de la amnistía como algo incuestionable. Nada más lejos de la realidad. Señalaré las que me parecen más significativas.

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Al presentar la normalidad de la amnistía en significativos países de nuestro entorno jurídico y en la historia española, oculta que, a diferencia de la española, las Constituciones de esos países –o la republicana de 1931– prevén expresamente la amnistía, junto a los indultos. La referencia a Alemania es equívoca. Las «leyes de impunidad» (Straffeiheitgesetz) –de las que, al margen de las relacionadas con crímenes cometidos durante el nazismo (1949 y 1954), se han aprobado dos, en 1968 y 1970– no son leyes de amnistía en el sentido aquí planteado; son leyes complementarias de reformas de la legislación penal, dirigidas a borrar los efectos del delito que la aplicación retroactiva de la norma penal más favorable no hace desaparecer.

Con la misma pretensión, se hace referencia a la amnistía de 1977, cuando su aprobación anterior a la promulgación de la Constitución nada demuestra sobre la constitucionalidad de la amnistía una vez que ésta entró en vigor. Se olvida el hecho trascendental de que se aprobó en el contexto de un cambio de régimen, situación en la que nunca se ha discutido la legitimidad de una medida similar. Que la nueva Constitución no admita la amnistía no supone la inconstitucionalidad de aquella. En mi opinión, es producto del poder constituyente –puesto que la aprobó el mismo Parlamento que estaba elaborando la Constitución y que meses después la aprobó–, como expresión del rechazo a determinados elementos del régimen anterior con ocasión de una refundación política (SsTC 76 y 147/1986). En caso contrario, se aprobó en el marco del régimen franquista, con lo que, dados sus efectos irreversibles como ley penal más favorable, su hipotética derogación carece de sentido.

Con afirmaciones engañosas, la proposición de ley trata de presentar la legitimidad de la amnistía como algo incuestionable. Nada más lejos de la realidad.

Incurre en inexactitud al invocar la argumentación contenida en la STC 147/1986, que se limita a enjuiciar una ley de 1984, que ampliaba algunos efectos de la amnistía de 1977. La considera constitucional, precisamente, por no ser una nueva ley de amnistía. Solo en el sentido de ser una concreción de la de 1977 afirma el TC que el legislador no tenía «restricción constitucional directa» para determinar su alcance.

Es incorrecto el significado que se atribuye a la referencia a la amnistía en el Derecho de la UE y en el Internacional y de sus efectos en nuestro Derecho. No se trata de convenios dirigidos a incorporar la amnistía a los sistemas jurídicos nacionales, por lo que solo indican que la amnistía tiene cabida en el derecho europeo e internacional en el caso de que la figura exista en el país correspondiente. Lo mismo ocurre con las referencias a la Recomendación del Comité de ministros del Consejo de Europa (sobre la independencia judicial), a la Opinión de la Comisión de Venecia (sobre un proyecto de amnistía en Georgia) y a la Sentencia del TEDH Marguš c. Croacia (sobre la amnistía en relación con la guerra en Croacia), que se refieren, estrictamente, a la aceptabilidad y los límites de la amnistía en el ámbito internacional, lo que es irrelevante para demostrar la constitucionalidad de la amnistía en España.

Por último, es llamativo que la proposición de ley incluya la modificación del art. 130 del Código Penal, para (re)introducir la amnistía como causa de extinción de la responsabilidad penal, que fue excluida en la reforma de 1995 –de adecuación al sistema democrático–, porque se entendía que la amnistía no tenía acogida en el marco de la Constitución. Reforma legal que, en cualquier caso, no resuelve el problema de su constitucionalidad; como no lo hacía su pervivencia en la –no adaptada– Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Demasiados recursos puramente retóricos dirigidos a dar una apariencia que no se corresponde con la realidad y que debilitan una fundamentación que es esencial para justificar la legitimidad de la amnistía que se pretende.

Más allá de la motivación expresada en la exposición de motivos, el contenido penal –la delimitación de los actos que serán objeto de la amnistía– está bien configurado técnicamente. Pero hay un elemento significativo que no puede dejar de mencionarse críticamente: la exclusión de los delitos de terrorismo entre los actos que serán objeto de amnistía. Dirigida, sin duda, a eludir cualquier problema con la UE y sus tribunales, la excepción es engañosa porque los delitos de terrorismo quedan excluidos «siempre y cuando haya recaído sentencia firme» sobre ellos y se trate de alguno de los delitos referidos en el art. 3 de la Directiva (UE) 2017/541: en estos momentos no hay ninguna sentencia firme por delitos similares en relación con los hechos del procés ni se prevé que pueda haberla antes de la prevista aprobación de la ley. Ello, con independencia de que, en mi opinión, los hechos impulsados por Tsunami democràtic difícilmente sean reconducibles al ámbito de la Directiva UE. Y de que considere que el traslado del debate al seno de la UE sea un error no solo desde la perspectiva jurídica sino, también, desde la política. No creo que tenga viabilidad jurídica; y debilita políticamente la credibilidad de nuestro país en el seno de la UE.

 

Reflexión conclusiva

En política, tan decisivo como el contenido de las medidas que se adoptan para afrontar un problema, es la forma en que se realiza y su contexto, su momento. La proposición de ley de amnistía de los actos presuntamente delictivos cometidos durante el procés plantea problemas en uno y otro ámbito.

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Debe concurrir un motivo legítimo, que en este caso sería el punto final a un conflicto pasado.

Respecto al contenido, lo más llamativo resulta la ausencia de equilibrio en el ámbito del conflicto en el que se produjeron los hechos. La amnistía es la contrapartida a los votos a favor de la investidura de Pedro Sánchez como presidente del Gobierno, no un elemento dentro de un acuerdo de conclusión del conflicto y de renuncia a la reiteración de hechos contrarios a la legalidad. Como se ha señalado por la doctrina, al margen de otros problemas, como los relativos al carácter singular de la ley y su afectación al principio de igualdad, la aceptación de la constitucionalidad de la amnistía no significa la atribución, en ese ámbito, de una capacidad ilimitada al legislador: debe tener una significación de política criminal orientada al valor de la Justicia.

Debe concurrir un motivo legítimo, que en este caso sería el punto final a un conflicto pasado. Es el caso, por ejemplo, de las amnistías en países de nuestro entorno (como Francia) en los que, al margen de su expresa cobertura constitucional, se adoptan en el contexto de acuerdos que ponen –o tratan de poner– fin al conflicto en el que se produjeron (las amnistías relacionadas con el conflicto en Nueva Caledonia de 1985 y 1990). En este caso, se trata de una medida que no es el resultado de un acuerdo similar. Es, como expresivamente verbalizó Tomás de la Quadra-Salcedo (El País, 3 de diciembre de 2023), una amnistía «arrancada» por quienes, con mayor o menor convicción, siguen reiterando la consigna Ho tornarem a fer.

Finalmente, una precisión en relación con la afirmación de que el PP derogará en el futuro la ley de amnistía. Como ley penal más favorable, los efectos una ley de amnistía son irreversibles una vez aplicada. Su hipotética derogación futura carecerá de otro efecto que, en su caso, el meramente simbólico.