El Tribunal Supremo americano ha dictado la sentencia Dobbs et al. v. Jackson Womens’s Health Organization et al. (597 US 2022) sobre el derecho al aborto. El Tribunal ha reconsiderado y anulado los precedentes contenidos en las sentencias Roe v. Wade (1973) y Plannned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey (1992). Se trataba de decidir sobre la constitucionalidad de la Gestational Age Act, de Misisipi, que establecía que, salvo en caso de una emergencia médica o de grave anormalidad fetal, nadie podrá intencionada o voluntariamente realizar o inducir el aborto de un ser humano si se ha determinado que la edad gestacional probable del feto es superior a las 15 semanas. La ley se cuestionó porque era contraria a los precedentes Roe y Casey.

El Tribunal Supremo parte del hecho de que la Constitución americana no confiere el derecho al aborto y, por esta razón, las competencias para decidir sobre el aborto corresponden al pueblo americano y a sus representantes democráticos, los Parlamentos, no al Tribunal Supremo; y establece que la doctrina del precedente (stare decisis) no es inexorable y debe ser apartada (overruled) cuando parte de un error flagrante (egregious wrong), en colisión con la Constitución. La decisión fue tomada por seis jueces; los tres restantes se opusieron.

¿Es esta decisión la consecuencia de los argumentos, o se argumenta para justificar una decisión tomada previamente? ¿Es ideológica o puramente jurídica? ¿Son independientes los jueces constitucionales americanos?

El núcleo de la cuestión se encuentra en la decisión sobre si la mujer tiene un derecho constitucionalmente reconocido a abortar. La sentencia dice claramente que «procurar un aborto no es un derecho fundamental constitucional porque no tiene ninguna base en la Constitución». Para llegar aquí, las razones del Tribunal son absolutamente formalistas y, por tanto, complejas para una persona no habituada a los argumentos de los juristas.

 

El sistema americano de protección de los derechos lo forman el Bill of Rights (1791), que incluye las diez enmiendas originarias de la Constitución, al cual se han ido añadiendo otras enmiendas, aprobadas posteriormente, como la 14, incorporada en 1868, que declara que son ciudadanos los nacidos o naturalizados en EEUU y establece que ningún estado puede privar a una persona de su vida, libertad o propiedad sin un due process of law, ni tampoco negar a ninguna persona una protección legal igualitaria. El derecho al aborto no está expresamente reconocido en el Bill of Rights, pero hasta ahora se había considerado integrado en esta enmienda 14, en el derecho a la libertad, y ello gracias a que la enmienda 9 permite añadir otros derechos no reconocidos nominativamente, siempre que se entienda que son aceptados por el pueblo americano.

La sentencia Dobbs niega lo que se había dicho hasta ahora y afirma que estas enmiendas se deben interpretar en el sentido de que el derecho en cuestión debe estar profundamente arraigado en la historia y la tradición de la Nación e implícito en el concepto del derecho del que se deduce. El derecho al aborto no cumple estos dos requisitos exigibles para su protección de acuerdo con las enmiendas 9 y 14 y, por tanto, no está protegido por la Constitución. ¿Eso por qué? Este no es el lugar adecuado para una discusión en profundidad de los argumentos utilizados en la sentencia Dobbs para justificar que el derecho al aborto no está incluido en la enmienda 14, que protege el «derecho a la libertad» ni en la enmienda 9, que considera incluidos algunos derechos no directamente señalados en la Constitución.

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La metodología originalista

Tampoco estoy especializada en el derecho americano, que resulta tan diferente del continental. Para hacernos una idea señalaré que la sentencia dice que no fue sino hasta muy avanzado el siglo XX cuando se reconoció este derecho, que hasta aquel momento era desconocido en el derecho americano; concretamente, cuando se aprobó la enmienda 14 (1868), tres cuartas partes de los estados de la unión castigaban el aborto como delito en cualquier período del embarazo. Además, se dice que, aunque se haya querido equiparar a otros derechos como la contracepción, las relaciones sexuales o el matrimonio, el aborto es diferente porque destruye lo que las sentencias Roe y Casey denominan «vida fetal» y lo que el derecho describe como «un ser humano no nacido» (unborn human being).

No se trata de un derecho arraigado ni histórico, como lo exige la interpretación de la enmienda 9, y por eso no puede atenderse la petición de inconstitucionalidad de las leyes de Misisipi, que lo trata en gran parte dentro del ámbito sanitario. En conclusión, no se puede aplicar esta exigencia a un derecho que se reclama solo desde hace unos cincuenta años. ¿Y cómo es que se llega a este resultado? Este argumento tiene un fundamento filosófico, que es la metodología originalista utilizada por los jueces conservadores

El originalismo es un método interpretativo que considera la Constitución en su sentido originario, de manera que el significado de sus disposiciones queda fijado en el momento de su entrada en vigor, después de las discusiones parlamentarias que han dado lugar a su redacción concreta. Es una corriente que utiliza el texto en su acepción literal, independientemente de los años que hayan pasado desde la aprobación hasta su aplicación y de los cambios sociales ocurridos desde entonces. Es el método empleado para mantener el sentido de la famosa segunda enmienda que permite a los ciudadanos llevar armas y que no quiere tener en cuenta por qué se aprobó la enmienda ni lo que está pasando actualmente.

Han utilizado este método jueces tan influyentes como Antonin Scalia. Hay diversos tipos de originalismo, pero lo que he explicado es suficiente para entender que las conclusiones de la sentencia Dobbs están redactadas según este método: no hay una referencia expresa a la enmienda 14; las sentencias que se anulan no siguen los criterios estándar para tomar decisiones constitucionales, es decir, «texto, historia y precedentes»; en consecuencia, como el derecho al aborto no está previsto expresamente en la enmienda 14 ni en la 9, el Tribunal Supremo no puede decidir sobre la cuestión, que corresponde a los diferentes estados.

 

‘Stare decisis’

¿Y qué pasa con los precedentes? Porque en el caso de la sentencia Dobbs había dos sentencias previas, como mínimo, que habían sido dictadas por el Tribunal Supremo, en las cuales se reconocía el derecho a abortar en determinadas condiciones. Entramos aquí en un aspecto mucho más técnico, propio de los Tribunales anglosajones, dadas las especiales características de su sistema jurídico: el Tribunal Supremo crea derecho con el precedente y lo puede cambiar, pero la regla general es la aplicación de la doctrina stare decisis, es decir, atenerse a lo que ya está decidido.

Un resumen de Roe y Casey: reconocen el derecho de la mujer a interrumpir el embarazo antes de que el feto sea viable. En el conflicto entre el interés del Estado en proteger la vida del no nacido y el derecho de la mujer a abortar, la ponderación obliga a proteger el derecho a la libertad y privacidad de la mujer (según la enmienda 14) siempre que el no nacido no sea viable; en el caso de que lo sea, el Estado tiene interés en proteger la vida del no nacido. Por estas razones, Roe dividió el embarazo en tres etapas, lo que se llamó trimester framework: en el primer trimestre del embarazo, se podía abortar, porque predomina el derecho de la mujer; en el tercer trimestre, desde el punto en que el feto era viable de acuerdo con la tecnología del momento (1973), predomina el interés del Estado en proteger la vida prenatal y, por tanto, se prohibía el aborto excepto para proteger la vida o la salud de la madre.

La sentencia ‘Casey’ añadirá que la obligación del Tribunal Supremo es definir la libertad, no imponer el criterio moral de los jueces.

En el período intermedio, el segundo trimestre, a causa del aumento de los riesgos para la vida de la madre, los Estados debían regular los procedimientos razonables de aborto para proteger la vida de la madre. Casey añadirá que la obligación del Tribunal Supremo es definir la libertad, no imponer el criterio moral de los jueces. Ambas decisiones fueron objeto de críticas importantes, pero se siguieron sus reglas.

El criterio de los jueces en Dobbs para anular la doctrina de estas dos sentencias consiste en lo siguiente: dada la argumentación a la que ya me he referido antes, es decir, que el derecho de la mujer a abortar no puede encontrarse en la Constitución ni en sus enmiendas, las decisiones de Roe y Casey contienen errores flagrantes (egregiously wrong). En primer lugar, porque en ambos casos el esquema del marco trimestral en Roe «aparece como una legislación», porque en este caso la Corte proporciona el tipo de explicación «que podría esperarse de un cuerpo legislativo». En segundo lugar, porque el término «viabilidad» no es claro y «depende en gran medida de factores que no tienen nada que ver con las características del feto».

 

Falta de arraigo

La viabilidad depende de cada caso y, teniendo esto en cuenta, entre otros razonamientos, Dobbs señala que esta regla «no tiene sentido» y que, de este modo, imponiendo la norma de la viabilidad, «se concede a los estados menos libertad para regular el aborto de la que gozan la mayoría de las democracias occidentales». En definitiva, los jueces de Roe actuaron como legisladores, y aquí radica la razón de la anulación del precedente

Los jueces, sin embargo, se justifican: afirman que no hay ningún ánimo discriminatorio contra las mujeres; insisten en que la decisión no se fundamenta en ninguna teoría sobre el momento en que empieza la titularidad sobre los derechos de la persona; pero, como pone de relieve Tribe, lo más alarmante es que incluso no considerando persona al feto a efectos constitucionales, debería tener un reconocimiento judicial como something, no como someone, que cada estado puede tratar otorgándole más protección que a la madre gestante.

Los jueces del caso ‘Roe’ actuaron como legisladores, y aquí radica la razón de la anulación del precedente.

Quedan muchas cosas en el tintero, pero creo que el resumen que acabo de hacer lleva a concluir que el Tribunal Supremo americano ha llegado a la decisión que buscaba, evitando aparentemente cualquier argumentación fundada en argumentos morales o religiosos. Y sin decir que prohíbe el aborto, niega que se trate de un derecho fundamental constitucional por falta de arraigo. ¿Qué puede ocurrir si aplicamos esta doctrina a todos los demás derechos que no existían en el momento de la redacción del Bill of Rights? ¿Tampoco son derechos fundamentales?