Després dels judicis als principals responsables polítics del procés, van aparèixer en l’horitzó immediat processos judicials contra les persones que van participar en els actes de violència al carrer que es van desenvolupar, especialment, després del simulacre de declaració d’independència d’octubre del 2017. La proliferació previsible de condemnes penals a persones comunes plantejava un problema significatiu de gestió pública quan els responsables principals del procés ja han estat indultats i la situació política a Catalunya ha canviat significativament.

Per afrontar-ho es disposava de dues mesures «ordinàries» que ja han estat utilitzades en aquest context: reforma de la legislació penal –derogació del delicte de sedició– i indults individuals. Els acords per a la investidura transcendeixen clarament aquest àmbit en optar per aprovar una llei que amnistiarà els delictes presumptament comesos entorn del procés. Una opció que planteja dubtes jurídics i polítics.

 

Debat sobre la constitucionalitat

Durant aquests mesos s’ha produït un debat ampli sobre la constitucionalitat de l’amnistia. Al meu entendre, d’acord amb una interpretació sistemàtica, l’amnistia no té cabuda en la Constitució. A hores d’ara només cal referir-se, sintèticament, als fonaments d’aquesta opinió (que ja he expressat, juntament amb Juan L. Ibarra, al diari El Correo, 7-9-2023). La Constitució atribueix als jutges i als tribunals, en exclusiva, la funció de jutjar i fer executar el que s’ha jutjat (art. 117). El «dret de gràcia» (art. 62, lletra i) és una excepció a aquesta potestat, per la qual cosa exigeix una interpretació restrictiva. A Espanya, tradicionalment, s’ha considerat l’amnistia com la manifestació més elevada de la potestat de perdó i l’indult la seva manifestació menor.

La prohibició constitucional del fet que el legislador pugui regular la possibilitat d’indults generals ha de significar que el dret de gràcia queda limitat als indults individuals. Aquesta conclusió està ratificada històricament: la Constitució del 1931 (art. 102) establia expressament, juntament amb la prohibició d’indults generals, la capacitat del Parlament d’acordar amnisties. I, també, des d’una perspectiva comparada: els països que s’esmenten per demostrar la plena legitimitat de l’amnistia la preveuen expressament en les seves constitucions, juntament amb els indults (França, art. 34; Portugal, art. 161; Itàlia, art. 79).

Al llarg d’aquest debat, juristes de prestigi reconegut consideren que l’amnistia, com a figura, és compatible amb la Constitució; qüestió diferent és el judici que els mereix l’amnistia que es proposa (Ana Carmona, a El País, 2 i 16-11-2023). La raó fonamental rau en el fet que la Constitució (art. 62) no l’exclou expressament, per la qual cosa no estaria prohibida; una posició que tenia un suport significatiu en una part de la doctrina penalista. En aquests moments, una part important dels juristes, especialment entre els que se situen a l’esquerra, fan costat a la posició favorable a la constitucionalitat de la figura. Tinc pocs dubtes que també la compartirà la majoria del Tribunal Constitucional (TC), encara que no assolirà un suport unànime. D’acord amb la idea de Peter Häberle sobre la «societat oberta d’intèrprets», resulta ineludible acceptar aquesta realitat i els seus efectes. El problema de credibilitat que es pugui plantejar sobre la decisió del TC ens ha de preocupar; però no és una cosa que no succeís, igualment, amb la seva composició anterior.

 

Una motivació enganyosa

La proposició de llei d’amnistia presentada recentment al Congrés té una llarga exposició de motius, molt aparent. Però el seu contingut és molt poc rigorós. Amb afirmacions enganyoses, tracta de presentar la legitimitat de l’amnistia com a inqüestionable. Res més lluny de la realitat. Assenyalaré les que em semblen més significatives.

PUBLICITAT
Neix DFactory Barcelona, la fàbrica del futur. Barcelona Zona Franca

En presentar la normalitat de l’amnistia en països significatius del nostre entorn jurídic i en la història espanyola, oculta que, a diferència de l’espanyola, les constitucions d’aquests països –o la republicana del 1931– preveuen expressament l’amnistia, juntament amb els indults. La referència a Alemanya és equívoca. Les «lleis d’impunitat» (Straffeiheitgesetz) –de les quals, al marge de les relacionades amb crims comesos durant el nazisme (1949 i 1954), se n’han aprovat dues, el 1968 i 1970– no són lleis d’amnistia en el sentit plantejat aquí; són lleis complementàries de reformes de la legislació penal adreçades a esborrar els efectes del delicte que l’aplicació retroactiva de la norma penal més favorable no fa desaparèixer.

Amb afirmacions enganyoses, la proposició de llei tracta de presentar la legitimitat de l’amnistia com a inqüestionable.

Amb la mateixa pretensió, es fa referència a l’amnistia del 1977, quan la seva aprovació anterior a la promulgació de la Constitució no demostra res sobre la constitucionalitat de l’amnistia una vegada que aquesta va entrar en vigor. S’oblida el fet transcendental que es va aprovar en el context d’un canvi de règim, situació en la qual no s’ha discutit mai la legitimitat d’una mesura similar. Que la nova Constitució no admeti l’amnistia no en pressuposa la inconstitucionalitat. Al meu entendre, és producte del poder constituent –perquè la va aprovar el mateix Parlament que estava elaborant la Constitució i que mesos després la va aprovar–, com a expressió del rebuig a determinats elements del règim anterior en ocasió d’una refundació política (STC 76 i 147/1986). En cas contrari, es va aprovar en el marc del règim franquista, amb la qual cosa, atesos els seus efectes irreversibles com a llei penal més favorable, la seva hipotètica derogació no té sentit.

Incorre en inexactitud en invocar l’argumentació continguda en la STC 147/1986, que es limita a enjudiciar una llei del 1984 que ampliava alguns efectes de l’amnistia del 1977. La considera constitucional, precisament, per no ser una nova llei d’amnistia. Només en el sentit de ser una concreció de la del 1977 afirma el TC que el legislador no tenia «restricció constitucional directa» per determinar-ne l’abast.

És incorrecte el significat que s’atribueix a la referència a l’amnistia en el dret de la UE i en l’internacional i dels seus efectes en el nostre dret. No es tracta de convenis adreçats a incorporar l’amnistia en els sistemes jurídics nacionals, per la qual cosa només indiquen que l’amnistia té cabuda en el dret europeu i internacional en el cas que la figura existeixi en el país corresponent. El mateix passa amb les referències a la Recomanació del Comitè de Ministres del Consell d’Europa (sobre la independència judicial), a l’Opinió de la Comissió de Venècia (sobre un projecte d’amnistia a Geòrgia) i a la Sentència del TEDH Margus c. Croàcia (sobre l’amnistia en relació amb la guerra a Croàcia), que es refereixen, estrictament, a l’acceptabilitat i els límits de l’amnistia en l’àmbit internacional, la qual cosa és irrellevant per demostrar la constitucionalitat de l’amnistia a Espanya.

Finalment, crida l’atenció que la proposició de llei inclogui la modificació de l’art. 130 del Codi Penal, per (re)introduir l’amnistia com a causa d’extinció de la responsabilitat penal, que va ser exclosa en la reforma del 1995 –d’adequació al sistema democràtic–, perquè s’entenia que l’amnistia no tenia acollida en el marc de la Constitució. Reforma legal que, en qualsevol cas, no resol el problema de la constitucionalitat; com no ho feia la seva pervivència en la –no adaptada– Llei d’enjudiciament criminal.

Massa recursos purament retòrics adreçats a donar una aparença que no es correspon amb la realitat i que afebleixen una fonamentació que és essencial per justificar la legitimitat de l’amnistia que es pretén.

Ha de concórrer un motiu legítim, que en aquest cas seria el punt final d’un conflicte passat.

Més enllà de la motivació expressada en l’exposició de motius, el contingut penal –la delimitació dels actes que seran objecte de l’amnistia– està ben configurat tècnicament. Però hi ha un element significatiu que no es pot deixar d’esmentar críticament: l’exclusió dels delictes de terrorisme entre els actes que seran objecte d’amnistia. Adreçada, sens dubte, a eludir qualsevol problema amb la UE i els seus tribunals, l’excepció és enganyosa perquè els delictes de terrorisme queden exclosos «sempre que hi hagi recaigut sentència ferma» i es tracti d’algun dels delictes referits en l’art. 3 de la Directiva (UE) 2017/541: en aquests moments no hi ha cap sentència ferma per delictes similars en relació amb els fets del procés ni es preveu que n’hi pugui haver abans de l’aprovació prevista de la llei. Això, amb independència que, al meu entendre, els fets impulsats per Tsunami Democràtic siguin difícilment reconduïbles a l’àmbit de la Directiva UE. I que consideri que el trasllat del debat al si de la UE sigui un error no solament des de la perspectiva jurídica sinó, també, des de la política. No crec que tingui viabilitat jurídica; i afebleix políticament la credibilitat del nostre país en el si de la UE.

 

Reflexió conclusiva

En política, tan decisiu com el contingut de les mesures que s’adopten per afrontar un problema és la manera en què es duu a terme i el context, el moment. La proposició de llei d’amnistia dels actes presumptament delictius comesos durant el procés planteja problemes en un àmbit i en l’altre.

Pel que fa al contingut, el que més crida l’atenció és l’absència d’equilibri en l’àmbit del conflicte en el qual es van produir els fets. L’amnistia és la contrapartida als vots a favor de la investidura de Pedro Sánchez com a president del govern, no un element dins d’un acord de conclusió del conflicte i de renúncia a la reiteració de fets contraris a la legalitat. Com ha assenyalat la doctrina, al marge d’altres problemes com els relatius al caràcter singular de la llei i la seva afectació al principi d’igualtat, l’acceptació de la constitucionalitat de l’amnistia no significa l’atribució, en aquest àmbit, d’una capacitat il·limitada al legislador: ha de tenir una significació de política criminal orientada al valor de la justícia.

Ha de concórrer un motiu legítim, que en aquest cas seria el punt final d’un conflicte passat. És el cas, per exemple, de les amnisties en països del nostre entorn (com França) en els quals, al marge de la seva cobertura constitucional expressa, s’adopten en el context d’acords que posen –o tracten de posar– fi al conflicte en el qual es van produir (les amnisties relacionades amb el conflicte a Nova Caledònia de 1985 i 1990). En aquest cas, es tracta d’una mesura que no és el resultat d’un acord similar. És, com va verbalitzar expressivament Tomás de la Quadra-Salcedo (El País, 3-12-2023), una amnistia «arrencada» per aquells que, amb més o menys convicció, continuen reiterant la consigna «Ho tornarem a fer».

Finalment, una precisió en relació amb l’afirmació que el PP derogarà en el futur la llei d’amnistia. Com a llei penal més favorable, els efectes d’una llei d’amnistia són irreversibles una vegada aplicada. La seva hipotètica derogació futura no tindrà cap altre efecte que, si és el cas, el merament simbòlic.