La pandèmia generada per la covid-19 ha suposat un repte per als Estats democràtics. Davant d’una situació d’excepcionalitat sanitària a la qual calia fer front amb urgència per garantir la salut col·lectiva de la població, quina havia de ser la resposta des del Dret de les institucions públiques?, els instituts constitucionals del Dret d’excepció (els estats d’alarma, excepció i setge) són suficients per abordar la situació sense minva dels fonaments que constitueixen les senyes d’identitat de l’Estat de dret?

Perquè un dels riscos que pot comportar el recurs a les mesures d’excepció és que, en el camí que condueix a la seva aplicació, desenvolupament i posterior aixecament, puguin resultar malparats alguns dels pilars de l’Estat de dret, com la divisió de poders i les garanties dels drets, que codificà l’article 16 de la cèlebre Declaració francesa de Drets de l’Home i el Ciutadà de 1789. Aquest també ha estat i és un debat vigent a estats de la Unió Europea com Alemanya, França, Bèlgica i, naturalment, a Espanya.

El repte a què l’Estat democràtic s’enfronta quan es veu en la tessitura d’acudir a mesures d’excepció que puguin comportar un constrenyiment o, àdhuc, la suspensió de garanties, és que el Dret d’excepció ha de ser entès com «[…] una situación jurídica excepcional, porque de acuerdo a Derecho se entra en ella, de acuerdo a Derecho se actua durante ella y de acuerdo a Derecho se liquidan sus consecuencias después de ella […]» (N. Pérez Serrano, Tratado de Derecho Político. Madrid: Cívitas, 1984). De tal manera que l’aplicació de les institucions jurídiques d’excepció ha de preservar, entre altres, el compliment dels principis de legalitat i de seguretat jurídica, enfront de la temptació d’operar per la via de fet en la qual una emergència pot incitar a caure els responsables públics. Per això, la situació d’excepció no eximeix els òrgans que s’haguessin extralimitat de l’exigència de responsabilitat.

Dir que l’estat d’alarma era una forma de coerció estatal sobre Catalunya no tenia cap sentit jurídic.

Un cop els efectes de la pandèmia es varen fer presents, el Govern de l’Estat, en l’exercici de les seves atribucions (art. 116.2 CE) que l’habiliten per adoptar mesures excepcionals, mitjançant l’RD 463/2020, de 14 de març, declarà l’estat d’alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la covid-19. Aquesta disposició fou objecte de sis pròrrogues l’última de les quals expirà el 21 de juny. El revifament posterior de la crisi sanitària obligà a la declaració d’un segon estat d’alarma, a través de l’RD 926/2020, de 25 d’octubre, amb una durada que al novembre fou avalada pel Congrés dels Diputats per un període de sis mesos.

 

Abús del decret llei

Doncs bé, pel que fa a la garantia d’un dels elements definidors de l’Estat de dret, com és la divisió de poders, cal subratllar una certa anomalia registrada en la pràctica normativa al llarg d’aquests mesos d’excepcionalitat. I aquesta ha estat, entre altres, l’ús abusiu del decret llei, tant per part del Govern de l’Estat com, especialment, per part del Govern de Catalunya.

El decret llei és una norma de caràcter excepcional amb el mateix rang que una llei del Legislatiu, que únicament pot dictar el Govern en casos de necessitat extraordinària i urgent. No pot ser una norma d’ús habitual. Certament, una situació d’urgència pot justificar que el poder Executiu acudeixi a aquest tipus d’atribució, però sempre ho haurà de motivar a fi d’evitar que amb l’excusa, ara, de la crisi sanitària, en faci un ús excessiu que és el que, al capdavall, s’ha produït.

PUBLICITAT
CaixaForum + La plataforma gratuita de cultura y ciencia. Búscate una excusa.

Entre el 10 de març i mitjans de novembre, les dades no enganyen: en aquest període a l’Estat, per 7 lleis aprovades per les Corts, el Govern ha dictat 27 decrets llei; a Catalunya, per 10 lleis aprovades pel Parlament, el Govern ha dictat ni més ni menys que 38 decrets llei. En ambdós casos, la justificació del pressupòsit de fet habilitant del decret llei no sempre, ni de bon tros, ha estat suficient. I quina ha estat la conseqüència? La marginació de l’òrgan legislatiu, perquè la institució del decret llei impedeix el debat parlamentari: al cap de trenta dies de ser promulgat, el Legislatiu es veu constret a acceptar o a derogar la integritat del text del Govern, sense incidir en el seu contingut. Com si es tractés d’un contracte administratiu d’adhesió. Altrament dit, «o ho agafa o ho deixa». La divisió de poders no ha quedat del tot ben parada.

 

L’Estat d’alarma i la cogovernança

El disseny constitucional de la condició d’Espanya com a Estat políticament descentralitzat atribueix a les institucions centrals de l’Estat, el Govern, l’adopció de les mesures i, en cas de pròrroga, al Congrés dels Diputats la seva autorització. Al poder Judicial li’n correspon el control jurisdiccional. Altrament dit, la regulació de l’estat d’alarma i d’altres tipus del Dret d’excepció queden fora del sistema de distribució de competències. Es tracta d’una previsió normativa per a la defensa de la mateixa Constitució, com també ho són la jurisdicció constitucional i els procediments de reforma.

Una qüestió diferent és, tal com preveu la Llei orgànica 4/1981, reguladora dels estats excepcionals, que una comunitat autònoma pugui sol·licitar al Govern central la declaració de l’estat d’alarma en el seu territori. Però la decisió sempre correspondrà a l’Estat. Ara bé, en cap cas la declaració de l’estat d’alarma, o de qualsevol altra de les modalitats del Dret d’excepció, comporta que l’autonomia política hagi estat suspesa. No es tracta d’una soterrada activació de la coerció estatal de l’article 155 CE, com així ho afirmà la Presidència de la Generalitat de llavors, quan es declarà el 14 de març. La imputació a l’estat d’alarma de ser una forma de coerció estatal ex article 155 sobre Catalunya no tenia cap sentit jurídic.

La institució constitucional de l’article 155 CE no té res a veure amb les previsions de Dret excepcional previstes a l’article 116 CE. Va ser incorporada pel constituent com una clàusula de reserva o de tancament de sistema de controls de l’Estat sobre les comunitats autònomes. És un procediment d’execució estatal que es produeix un cop han estat esgotades altres vies, a fi de compel·lir una comunitat autònoma a complir amb la Constitució i les lleis.

És un instrument de caràcter extraordinari de resolució de conflictes entre les dues parts, però sense que no pugui tampoc ser entès com a sinònim d’una atribució, ni tan sols provisional, de plens poders a l’Estat. A més, el bé jurídic protegit per l’article 155 CE és la garantia de l’ordre constitucional. Per contra, el que es pretén amb l’estat d’alarma és atribuir a l’Estat, amb la col·laboració de les comunitats autònomes, poders específics per garantir la salut pública.

Això dit, l’atribució constitucional a l’Estat per prendre mesures excepcionals per afrontar una crisi sanitària qualificada per l’OMS com a pandèmia, li permet modular el nivell d’intervenció parcial i temporal sobre les competències de les comunitats autònomes, la qual cosa no significa que aquestes últimes, en general, ni la Generalitat de Catalunya, en particular, quedin bandejades en la situació d’excepcionalitat.

Per bé que, amb la crisi sanitària, l’exercici de les seves competències va quedar condicionat i limitat per la direcció estatal de l’estat alarma –en un grau molt més intens durant l’estat d’alarma de març–, amb el comandament únic de l’Estat, aquest fet no significà que haguessin perdut eficàcia jurídica les disposicions i actes administratius dictats pel govern de la Generalitat. Solament, en el cas de concurrència amb les disposicions de l’Estat, eren aplicades amb preferència aquestes en virtut del principi de prevalença (art. 149.1.3 CE).

Sens dubte, la limitació de les competències ha estat menor amb la situació de l’anomenada cogovernança, establerta amb el nou estat d’alarma de l’octubre passat, aquesta vegada amb la condició de la Generalitat i el seu president –no els consellers!– com a autoritat delegada del Govern de l’Estat per a l’adopció de les mesures adients en el marc fixat pel Decret 926/2020, de 25 d’octubre. Per aquesta raó, les primeres mesures substantives preses per la Generalitat li corresponia adoptar-les al vicepresident en funcions de president, i no als consellers de Salut i Interior a través de la incorrecta habilitació (continguda en el Decret 127/2020, de 25 d’octubre) del primer a favor dels segons a través de la peculiar fórmula de «facultar-los» per prendre les mesures concretes davant la situació d’emergència sanitària provocada per la covid-19.

 

El paper de la jurisdicció ordinària

Com sovint esdevé en la vida política d’aquest país, la crisi sanitària no s’ha escapat de la temptació d’atribuir al poder judicial els conflictes d’ordre polític que, en un supòsit de la gravetat de la crisi sanitària, llevat de casos singulars, no haurien de sortir de l’àmbit de les relacions interadministratives. El poc ús de la cooperació i altres instruments de col·laboració és un dèficit notori del sistema de descentralització política.

PUBLICITAT
Neix DFactory Barcelona, la fàbrica del futur. Barcelona Zona Franca

El poc ús de la cooperació és un dèficit notori del sistema de descentralització política.

Els jutges no estan per avalar mesures generals anticovid. Això únicament correspon al Tribunal Constitucional, atès el valor de llei atribuït al decret de proclamació de l’estat d’alarma (interlocutòria del Tribunal Constitucional 7/2012). Cosa diferent és el control de les mesures específiques d’aplicació com, per exemple, l’adoptada durant el primer estat d’alarma pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya a la seva sentència 1391/2020, de 22 de maig, que resolgué que, ateses les mesures de seguretat sanitària preses per l’organització política convocant (Vox), la prohibició de la manifestació no era una mesura proporcionada.

 

Control menys versallesc

Però, amb ocasió de la declaració de l’estat d’alarma s’ha pretès atribuir als jutges una capacitat de control sobre les mesures generals de caràcter sanitari que no els corresponen. S’ha fet mitjançant una utilització instrumental, de vegades amb finalitats polítiques espúries, de la Llei Orgànica 3/1986, de 14 d’abril, de Mesures Especials en matèria de Salut Pública. Per què? Perquè aquesta llei orgànica està prevista per adoptar mesures «per al control dels malalts i de les persones que estiguin o hagin estat en contacte amb els mateixos […] així com les que es considerin necessàries en cas de risc de caràcter transmissible» (art. 3). Ras i curt, és una llei que té com a destinataris persones individuals i no el conjunt de la població o una part d’aquesta. En conseqüència, no pot substituir o desplaçar les mesures que s’adoptin en el cas de l’estat d’alarma.

Ni la Generalitat ni la resta de les comunitats autònomes, com a autoritats delegades, han d’esperar un aval judicial de les mesures generals que decideixin adoptar. Per contra, sí que hauria estat preceptiu un control parlamentari, àdhuc des de la majoria, més intens i menys versallesc de l’actuació del Govern.