El Tribunal Suprem americà ha dictat la sentència Dobbs et al. v. Jackson Womens’s Health Organization et al. (597 US 2022) sobre el dret a l’avortament. El Tribunal ha reconsiderat i anul·lat els precedents continguts en les sentències Roe v. Wade (1973) i Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey (1992). Es tractava de decidir sobre la constitucionalitat de la Gestational Age Act, de Mississippí, que establia que, excepte en una emergència mèdica o de severa anormalitat fetal, ningú no podrà intencionadament o voluntàriament realitzar o induir l’avortament d’un ésser humà si s’ha determinat que l’edat gestacional probable del fetus és superior a les 15 setmanes. La llei es va qüestionar perquè era contrària als precedents Roe i Casey.

El Tribunal Suprem parteix del fet que la Constitució americana no confereix un dret a l’avortament i per aquesta raó les competències per a decidir sobre l’avortament pertanyen al poble americà i als seus representants democràtics, els Parlaments, no al Tribunal Suprem; que la doctrina del precedent (stare decisis) no és inexorable, i ha de ser apartada (overruled) quan parteix d’un error flagrant (egregious wrong), en col·lisió amb la Constitució. La decisió va ser presa per 6 jutges i els tres restants s’hi van oposar.

És la decisió la conseqüència dels arguments o s’argumenta per justificar una decisió presa prèviament? És ideològica o purament jurídica? Són independents els jutges constitucionals americans?

La sentència ‘Casey’ afegirà que l’obligació del Tribunal Suprem és definir la llibertat, no imposar el criteri moral dels jutges.

El nucli de la qüestió es troba en la decisió sobre si la dona té un dret constitucionalment reconegut a avortar. La sentència diu clarament que «procurar un avortament no és un dret fonamental constitucional perquè no té cap base en la Constitució». Per arribar aquí, les raons del Tribunal són absolutament formalistes i, per tant, complexes per a una persona no acostumada als arguments dels juristes.

El sistema americà de protecció dels drets el formen el Bill of Rights (1791) que inclou les deu esmenes originàries de la Constitució, al qual s’han anat afegint altres esmenes, aprovades posteriorment, com la 14, incorporada el 1868, que declara que són ciutadans els nascuts o naturalitzats als EUA i estableix que cap estat no pot privar a una persona de la seva vida, llibertat o propietat sense un due process of law ni tampoc negar a cap persona una protecció legal igualitària. El dret a l’avortament no hi està expressament reconegut, però fins ara s’havia considerat integrat en aquesta esmena 14, en el dret a la llibertat i això gràcies que l’esmena 9 permet afegir altres drets no nominativament reconeguts, sempre que s’entengui que són acceptats pel poble americà.

La sentència Dobbs nega el que s’havia dit fins ara i afirma que aquestes esmenes s’han d’interpretar en el sentit que el dret en qüestió ha d’estar profundament arrelat en la història i la tradició de la Nació i implícit en el concepte del dret d’on es dedueix. El dret a l’avortament no té aquests dos requisits exigibles per a la seva protecció d’acord amb les esmenes 9 i 14 i, per tant, no està protegit per la Constitució. Això, per què? No és el lloc adequat per a una discussió aprofundida dels arguments utilitzats en la sentència Dobbs per justificar que el dret a l’avortament no es troba inserit en l’esmena 14, que protegeix el «dret a la llibertat», ni en l’esmena 9, que considera inclosos alguns drets no directament assenyalats en la Constitució.

PUBLICITAT
Neix DFactory Barcelona, la fàbrica del futur. Barcelona Zona Franca

 

La metodologia originalista

Tampoc estic especialitzada en el dret americà, que resulta tan diferent del continental. Per fer-nos-en una idea, assenyalaré que la sentència diu que no va ser fins molt avançat el segle XX que es va reconèixer aquest dret que fins a aquell moment era desconegut en el dret americà; concretament, quan es va aprovar l’esmena 14 (1868), tres quartes parts dels estats de la unió castigaven com a delicte l’avortament en qualsevol dels períodes de l’embaràs. A més, es diu que encara que s’hagi volgut equiparar a altres drets com la contracepció, les relacions sexuals o el matrimoni, l’avortament és diferent perquè destrueix el que les sentències Roe i Casey denominen «vida fetal» i el que el dret descriu com «un ésser humà no nascut» (unborn human being).

No és un dret arrelat ni històric com ho exigeix la interpretació de l’esmena 9 i per això no pot ser atesa la petició de la inconstitucionalitat de les lleis de Mississipí, que el tracta en gran part dins l’àmbit sanitari. En conclusió, no es pot aplicar aquesta exigència a un dret que es reclama només des de fa uns cinquanta anys. I, com és que s’arriba a aquest resultat? Aquest argument té un fonament filosòfic, que és la metodologia originalista utilitzada pels jutges conservadors.

L’originalisme és un mètode interpretatiu que considera la Constitució en el seu sentit originari, de manera que el significat de les seves disposicions queda fixat en el moment de la seva entrada en vigor, després de les discussions parlamentàries que han donat lloc a la concreta redacció. És un corrent que utilitza el text en la seva accepció literal, independentment dels anys que hagin passat des de l’aprovació fins a la seva aplicació i dels canvis socials ocorreguts des de llavors. És el mètode usat per mantenir el sentit de la famosa esmena segona que permet als ciutadans portar armes i que no vol tenir en compte per què es va aprovar l’esmena ni què està passant actualment.

Han utilitzat aquest mètode jutges tan influents com Antonin Scalia. Hi ha diversos tipus d’originalisme, però el que he explicat és suficient per entendre que les conclusions de la sentència Dobbs estan redactades segons aquest mètode: no hi ha referència expressa a l’esmena 14; les sentències que s’anul·len no segueixen els criteris estàndard per prendre decisions constitucionals, és a dir, «text, història i precedents»; en conseqüència, com que el dret a l’avortament no està previst expressament ni en l’esmena 14, ni en la 9, el Tribunal Suprem no pot decidir sobre la qüestió, que correspon als diferents estats.

 

‘Stare decisis’

I què passa amb els precedents? Perquè en el cas de la sentència Dobbs hi havia dues sentències prèvies, com a mínim, que havien estat dictades pel Tribunal Suprem i en les quals es reconeixia el dret a avortar en determinades condicions. Entrem aquí en un aspecte molt més tècnic, propi dels tribunals anglosaxons, ateses les especials característiques del seu sistema jurídic: el Tribunal Suprem crea dret amb el precedent i el pot canviar, però la regla general és l’aplicació de la doctrina stare decisis, és a dir, estar en el que ja és decidit.

Els jutges del cas ‘Roe’ van actuar com a legisladors, i aquí rau la raó de l’anul·lació del precedent.

Un resum de Roe i Casey: reconeixen el dret de la dona a interrompre l’embaràs abans que el fetus sigui viable. En el conflicte entre l’interès de l’Estat a protegir la vida del no nascut i el dret de la dona a avortar, la ponderació obliga a protegir el dret a la llibertat i privacitat de la dona (segons l’esmena 14) sempre que el no nascut no sigui viable; en el cas que ho sigui, l’Estat té interès a protegir la vida del no nascut. Per aquestes raons, Roe va dividir l’embaràs en tres etapes, el que s’anomenà trimester framework: en el primer trimestre de l’embaràs, es podia avortar, perquè predomina el dret de la dona; en el tercer trimestre, des del punt en què el fetus era viable d’acord amb la tecnologia del moment (1973) predomina l’interès de l’Estat a protegir la vida prenatal i, per tant, es prohibia l’avortament excepte per protegir la vida o la salut de la mare.

En el període intermedi, el segon trimestre, per causa de l’increment dels riscos per a la vida de la mare, els estats havien de regular els procediments raonables d’avortament per protegir la vida de la mare. Casey afegirà que l’obligació del Tribunal Suprem és definir la llibertat, no imposar el criteri moral dels jutges. Ambdues decisions van ser objecte de crítiques importants, però es van seguir les seves regles.

El criteri dels jutges en Dobbs per anul·lar la doctrina d’aquestes dues sentències consisteix en el següent: atesa l’argumentació a la qual ja m’he referit abans, és a dir, que el dret de la dona a avortar no es pot trobar en la Constitució ni en les seves esmenes, les decisions de Roe i Casey contenen errors flagrants (egregiously wrong). En primer lloc, perquè en ambdós casos l’esquema del marc trimestral a Roe «hi apareix com una legislació», perquè en el cas, la Cort proporciona el tipus d’explicació «que podria esperar-se d’un cos legislatiu». En segon lloc, que el terme «viabilitat» no és clar i «depèn fortament de factors que no tenen res a veure amb les característiques del fetus».

 

Manca d’arrelament

La viabilitat depèn de cada cas i tenint en compte això, entre altres raonaments, Dobbs assenyala que aquesta regla «no té sentit» i que d’aquesta manera, imposant la norma de la viabilitat, «es permet als estats menys llibertat per regular l’avortament del que gaudeixen la majoria de les democràcies occidentals». En definitiva, els jutges de Roe van actuar com a legisladors, i aquí rau la raó de l’anul·lació del precedent.

Els jutges, però, es justifiquen: s’afirma que no hi ha cap ànim discriminatori contra les dones; insisteixen que la decisió no està fonamentada en cap teoria sobre el moment en què comença la titularitat sobre els drets de la persona, però, com posa en relleu Tribe, el més alarmant és que, fins i tot no considerant persona el fetus als efectes constitucionals, hauria de tenir reconeixement judicial com a something, no someone, que cada estat pot tractar atorgant-li més protecció que a la mare gestant.

Queden moltes coses al tinter, però penso que el resum que acabo de fer porta a concloure que el Tribunal Suprem americà ha arribat a la decisió que buscava, evitant aparentment qualsevol argumentació fundada en arguments morals o religiosos. I sense dir que prohibeix l’avortament, nega que es tracti d’un dret fonamental constitucional, per manca d’arrelament. Què pot succeir si apliquem aquesta doctrina a tots els altres drets que no existien en el moment de la redacció del Bill of Rights? Tampoc no són drets fonamentals?